La culpabilidad es un concepto esencial en la moderna teoría jurídica del delito. En este sentido hay que recordar que dicha teoría concibe el delito como la acción típica, antijurídica, culpable y punible. Básicamente se puede sostener que la culpabilidad no es otra cosa que aquello que determina que el autor de la acción o la omisión típicas y antijurídicas resulte responsable de las mismas a efectos de la ley penal.
Históricamente el concepto de culpabilidad como fundamento de legitimación de la pena viene de la mano de las tesis retribucionistas, tesis que arrancando del Marqués de Beccaria encuentran en Kant o en Hegel sus más conocidos valedores. Así se es culpable en la medida en que lo que se ha hecho está mal, se era capaz de conocer y comprender que estaba mal y se era capaz también de obrar conforme a esos conocimiento y comprensión. La culpabilidad por tanto se basa en la culpabilidad por el hecho en cuanto a tal hecho no en la maldad del delincuente ni menos todavía en su adscripción a un grupo social o religioso lesivos para el Estado.
Este concepto evoluciona a partir de las teorías de la prevención especial en la idea de una culpabilidad basada en la actitud asocial del autor. Por ejemplo en el delito de hurto la culpabilidad no viene de la mano de la acción de apropiarse de un bien inmueble con ánimo de lucro sino de la concreta expresión de una conducta de quien previamente ostenta el estatus de ladrón o debe ser considerado ladrón. La pena no se concibe como retribución por el mal causado sino como escarmiento que evite que en lo sucesivo quien es ladrón vuelva a robar.
Durante largo tiempo subsisten ambas tesis convergiendo en las llamadas teorías de la unión y de la culpabilidad mediante las cuales se pretende comprender junto al elemento clásico de la culpabilidad por el hecho un elemento caracterológico que permita referir ese hecho a la personalidad misma del autor. Teorías todas ellas que serán derrotadas por el cínico concepto de culpabilidad que esta adquiere dentro de la teoría de la prevención general positiva.
Recordamos que para la teoría general positiva lo relevante para el Derecho Penal no es que la conducta sea una conducta criminal sino que sea una conducta criminalizada. Por ejemplo en la época de Franco un usurero era un delincuente y el que defraudaba a Hacienda realizaba una conducta atípica. Con la reforma del Código Penal de 1995 sucede todo lo contrario. Por tanto el ius puniendi del Estado se ejerce sobre aquello que conforme al Código está mal con independencia de que lo esté o no lo esté. Y la misma teoría jurídica del delito y desde luego el propio Código Penal al afirmar la tipicidad o el que serán castigadas las acciones u omisiones por estar previstas en el Código (principio de legalidad) vienen a corroborar la idea de la criminalización frente a la de criminalidad.
Pasando lo anterior al tema de la culpabilidad la misma realmente sólo puede entenderse como una deslealtad al orden jurídico. Se es culpable no por el hecho ni como síntoma de una personalidad delictiva. Se es culpable por que infringe la ley. Y si la ley no se infringe no se es culpable con independencia de que lo que se haga esté bien o esté mal. No se es culpable penalmente, vamos. Otra cuestión será el reproche moral, social o de la propia conciencia. Pero eso ya sería harina de otro costal.